Varför det är grundlovsstridig att hålla livsmedelsbutiker öppna när man stänger kyrkor

Det är ett farligt prejudikat att regeringen kan betrakta sig själv som en domare av privata viktiga tjänster.

Som svar på Wuhan coronavirus har statliga guvernörer och lokala ledare utfärdat omfattande verkställande order som kräver stängning av "icke-nödvändiga" företag. Detta påverkar kyrkor, inbegripet att i vissa fall införas straffrättsliga påföljder. Vissa kyrkor har drivit tillbaka genom att helt enkelt hålla massatjänster ändå, och flera pastorer - mest framträdande i Florida och Louisiana - har anklagats kriminellt.

Många undrar, hur är detta Amerika? Är detta konstitutionellt sundt när vi har första ändringsskyddet?

Där vi kom från

Våra grundande fäder erkände den inneboende spänningen mellan att skydda grundläggande individuella rättigheter (som religionsfrihet och församlingsfrihet) som är givna och förpolitiska men inte absoluta, och den nödvändiga reglerings- och verkställighetskraften för regeringen som är specifik och begränsad. Nödvändig makt är korrekt, eftersom hur skulle en regering kunna skydda individuella rättigheter och allmän hälsa, säkerhet och välfärd utan makt att göra det? Men ge en regering för mycket makt, och det kommer att trampa individuella rättigheter och frihet.

James Madison betraktade denna paradox i Federalist 51: ”Om män var änglar skulle ingen regering behövas. ... När man utformar en regering som ska förvaltas av män över män, ligger den stora svårigheten i detta: Du måste först göra det möjligt för regeringen att kontrollera de styrda; och på nästa plats förpliktar den att kontrollera sig själv. ”

Denna paradox för att balansera regeringsmakt och individuella rättigheter har rättats under hela amerikansk rättshistoria och går alltid tillbaka till USA: s konstitution. Vår högsta lag formades på vår grundläggande förutsättning: Amerikanska individer behåller alla våra rättigheter; regeringen har begränsade befogenheter genom vårt samtycke.

Så medan denna COVID-19-pandemi presenterar nya fakta och omständigheter, är de underliggande principerna samma som advokater har analyserat sedan grundarna argumenterade om vilka specifika befogenheter att bevilja regeringen vid 1787 års konstitutionella konvention.

Amerikansk rättspraxis har i allmänhet hållit en god balans mellan att skydda individuella rättigheter och bevara nödvändiga befogenheter för regeringen. Vår maktbalans har också erkänt inom vårt federalistiska system att statliga regeringar är närmare folket. Därför har den federala regeringen färre och mycket specifika, begränsade befogenheter.

Den 10: e ändringen ger grunden för den statliga regeringens inneboende polisbefogenheter, som har erkänts av rättsväsendet för att upprätta och verkställa lagar för att skydda hälsa, säkerhet och välfärd för alla människor inom statens jurisdiktion. Vi är bekanta med exempel på denna myndighet i brandkoder, livsmedelssäkerhetsföreskrifter och den statliga strafflagen.

Där vi är nu

De flesta stater verkar genomföra beställningar om vistelse-hemma genom lagstiftningsbestämda nödsituationer som tilldelats guvernören. Vissa stater försöker emellertid införa beställningar utanför statens konstitutionella myndighet.

I South Carolina, till exempel, måste verkställande direktören få samtycke från statens generalförsamling för att fortsätta en nödsituation längre än 15 dagar. Virginia's guvernör införde en order om hemma till den 10 juni, långt bortom en rimlig definition av "nöd", eftersom till och med den federala regeringen har gett vägledning och rekommendationer endast 30 dagar från och med 31 mars. I Texas har rättstvister redan nått 5: e kretsen över vilken typ av verksamhet som anses "nödvändig", och många människor är berörda valfria förfaranden som abort anses vara "viktiga" i vissa stater medan kyrkligtjänster inte är det.

Denna uppfattning om att bedöma privat verksamhet som "väsentlig" eller inte är förmodligen den största utmaningen och konstitutionellt problematiska frågan i statliga och lokala beställningar. Detta är godtyckligt, och det är mycket tvivelaktigt att denna åtgärd skulle passera konstitutionell konst. Medan regeringen har inneboende polismakt via den 10: e ändringen har privata aktörer rätt till lika skydd via den 14: e ändringen.

Regeringen kan fastställa viktiga kontra icke-nödvändiga arbetare inom sina egna anställda i samband med en avstängning, som vi såg så sent som förra året. Men det finns ingen konstitutionell myndighet på federal eller statlig nivå som gör det möjligt för regeringen att subjektivt bestämma vem och vad som är viktigt för privata arbetare, inklusive under en nationell hälsohjälp. Stater utfärdar order utan att tillhandahålla fullständiga kriterier för hur de gör dessa beslut. Det finns utan tvekan någon metrisk som eventuellt skulle kunna tillfredsställa konstitutionell granskning.

Det är oroväckande att vissa pågående rättegångar medger tröskelfrågan om regeringens förmåga att fastställa viktiga privata tjänster och istället argumenterar för att en viss tjänst ska inkluderas i listan med "väsentliga". Denna tröskelfråga bör ifrågasättas.

Läs hela historien här ...